miércoles, 22 de febrero de 2012

Las fuentes del Derecho procesal



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Según el Código civil, las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (artículo 1.1). Además, los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido (artículo 1.7). Esto que se aplica pacíficamente al Derecho material, no es trasladable en todo su contenido al Derecho procesal.

Juez y Derecho procesal

Si bien es cierto que esta rama es parte integrante del ordenamiento jurídico, también lo es que la interpretación literal de dicha redacción legal, podría producir situaciones de difícil solución en el ámbito procesal. En este sentido, traemos a colación el artículo 3 del mismo cuerpo legal, que dispone que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

- La ley, fuente principal del Derecho procesal


Nadie niega hoy día que la ley representa la fuente principal del Derecho procesal. Su carácter público, igual para todos en todo el territorio nacional, la hace acreedora a esa consideración, y su infracción permite la impugnación por quebrantamiento de forma. El Estado garantiza que la ley procesal será aplicada en la sustanciación de todo proceso, ya que está en juego la propia naturaleza de este último. En tiempos remotos, cabe que el proceso fuera regulado por la costumbre, pero en la actualidad la vigencia del principio de legalidad afecta directamente a toda la materia procesal (entendida ésta en términos amplios, es decir, incluyendo la orgánica judicial y la estrictamente procesal).

Al hablar de ley nos referimos a la aprobada por los correspondientes órganos legislativos previstos en la Constitución. Bien en los supuestos que exigen regulación a través de ley orgánica, bien por medio de ley ordinaria, la materia procesal ha de regularse legalmente. En tal sentido, el artículo 117.1 y 3 de la Constitución (los Jueces y Tribunales están sometidos únicamente al imperio de la ley y el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan), el artículo 122.1 de la Constitución (la Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la constitución, el funcionamiento y el gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia) y el artículo 149.1.6ª del mismo texto fundamental (el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas) son suficientemente explícitos.

Además, han de traerse a colación los artículos 1 a 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (jueces y magistrados sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley; la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados en las leyes y en los Tratados internacionales; la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos), así como el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Principio de legalidad procesal: en los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta ley) y el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código  de leyes especiales, y en virtud de sentencia dictada por juez competente).

- La costumbre


Posiblemente, en las manifestaciones primitivas de impartición de justicia, la costumbre llegó a tener notable protagonismo. No es de descartar que en los primeros momentos históricos de vida en común los hombres dirimieran sus conflictos conforme a sencillos ritos y pautas surgidos entre ellos. En cierta manera, esos modos de comportamiento social, por lo que a la justicia se refiere, se convertirían poco a poco en normas no escritas que, con el trascurso del tiempo, darían lugar a un modo de proceder estable y consolidado. Pero esto, que pudo tener su justificación en los albores de la civilización, resulta inadmisible dentro de la concepción del Estado de Derecho. Después de siglos de evolución, la convivencia entre los ciudadanos se rige por la ley (precisa, escrita e igual para todos), sin que nada que sea verdaderamente relevante quede fuera de su alcance. Mucho menos la justicia, que, por su evidente importancia, requiere de una detenida atención legal. Ámbitos como la solución de contiendas referentes a la persona, a su libertad, a su patrimonio, a su trabajo y a sus relaciones no pueden quedar sustraídos a la regulación de la ley, garantía de la paz y de la convivencia, y abandonarse a la voluntad de los individuos o a la decisión incontrolada y aparentemente espontánea de la colectividad. Además, la ley procesal une a su naturaleza pública el ser una de las materias reservadas a la regulación nacional, no delegable a nivel autonómico, terreno en teoría más proclive para el nacimiento de hábitos particularizados.

Puede afirmarse que la costumbre no constituye fuente del Derecho procesal, sobre todo si es contra legem (que se opone frontalmente al principio de legalidad), y, en consecuencia, no cabe su admisión, pues implicaría la subordinación de la ley a su presencia. En cuanto a la praeter legem y a la secundum legem (que, a lo expuesto más arriba, añade su intrascendencia práctica), tampoco son fuentes del Derecho procesal. Por otra parte, la costumbre tendría un ámbito territorial reducido, por lo que admitirla como fuente del Derecho procesal significaría reconocer la posible existencia de diversos ordenamientos procesales, lo que resulta incompatible con la consideración nacional del mismo.

Pensamos que en España no existen verdaderas costumbres procesales y que el debate en torno a considerarla como fuente o no del Derecho procesal carece de sentido; como mucho, hay pretendidos usos o hábitos forenses, exigidos de forma reiterativa por determinados funcionarios de segundo rango (especialmente, en localidades pequeñas). Al respecto, se habla de posibles modos de aplicación de la norma procesal en los tribunales, incurriéndose unas veces en verdadera desviación del mandato de la misma y, por tanto, en una inadmisible corruptela (cuando no corrupción), y otras en una particularización absolutamente intrascendente. Cuando el Código civil dice que la costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada (atención a este aspecto probatorio), parece referirse a la cuestión material discutida en el proceso, no a la sustanciación de éste (artículo 1.3).

- La jurisprudencia


Además de la normativa del Código civil transcrita anteriormente (artículo 1.1), hay que tener presente el artículo 1.6 del mismo cuerpo legal ("la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho"), así como el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que prescribe que todos los jueces y tribunales "interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales". De ello se desprende que la jurisprudencia (que complementa, no completa, el ordenamiento jurídico) no es fuente del Derecho procesal.

Los pronunciamientos de los tribunales están dirigidos a supuestos concretos y, aunque se observe una línea constante en los mismos, resulta obvio que ésta puede cambiar a partir de un momento temporal. Por ello, no se puede afirmar que la jurisprudencia es fuente directa del Derecho procesal; menos aún la que se manifieste en contra de lo dispuesto en la ley.

Sin embargo, no se puede desconocer el importante papel que la doctrina de los tribunales ha venido representando en nuestra realidad judicial, abriendo puertas, sugiriendo caminos, apuntando posibilidades, que muchas veces han sido después continuadas por el legislador. En efecto, una serie de pronunciamientos judiciales en un determinada dirección, incluso un solo pronunciamiento muy clarificador, puede inducir al legislador a la reforma o a la innovación legislativa. Pero, ello no significa en modo alguno que las resoluciones de los tribunales, reiterativas o no, aplicando el derecho a los casos concretos, sea fuente del Derecho procesal.

Resulta sobradamente conocida la práctica de los letrados de traer a colación en sus escritos e intervenciones forenses gran profusión de doctrina jurisprudencial en apoyo de sus pretensiones. También los órganos judiciales suelen hacerlo como fundamento de sus resoluciones. Si bien es cierto que, conforme se recoge en el Código civil, la jurisprudencia complementará, lo que no implica que sea fuente vinculante de directa aplicación en nuestra disciplina, ello no impide su oportuna alegación.

El juzgador, a la hora de resolver el supuesto que se ha planteado para su decisión, aplica la ley, la costumbre (material) y los principios generales del Derecho. El resultado es una resolución judicial susceptible, a su vez, de recurso. Alcanzada la firmeza, lo que se tiene es sencillamente la solución judicial de un caso concreto que, en modo alguno, puede ser fuente del Derecho ni pretenderlo, incluso aunque se repita consecutivamente. El juzgador ha aplicado la norma que le suministra el legislador a los hechos aportados por las partes, ha valorado las pruebas, ha enjuiciado en suma, dictando definitivamente su opinión, pero no ha creado Derecho, porque no le corresponde. No es ése nuestro modelo constitucional que, perteneciente al tronco continental, no ha optado por el modelo sajón de creación judicial del Derecho.

Ahora bien, el caso de la doctrina del Tribunal Constitucional es bien distinto. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Si el pronunciamiento del máximo interprete de la Constitución la declara la inconstitucionalidad de un precepto procesal concreto, resulta evidente que éste, a partir de ese momento, debe quedar sin aplicación (artículo 160.1. a de la Constitución).

Por lo que respecta a las decisiones adoptadas en las Juntas de Jueces, o en el seno de los órganos de gobierno de los tribunales, a efectos de establecer pautas o criterios generales, es obvio que no son normas de obligado cumplimiento, cuya infracción pueda suponer un quebrantamiento formal del Derecho, con la consecuente posibilidad de impugnación, sino meros acuerdos gubernativos tendentes a facilitar generalmente la aplicación de un nuevo texto legal, o a buscar remedio a los diversos obstáculos y problemas prácticos que se presenten en la cotidiana actividad judicial.

- Los principios generales del Derecho


Si los principios generales del Derecho, también los del Derecho procesal, forman parte o están incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, no hay cuestión alguna que plantearse, ya que constituyen a todas luces fuente del Derecho procesal. El problema podría surgir cuando un principio que consideramos fundamental y esencial para nuestra especialidad (por ejemplo, la dualidad de partes en el proceso, el derecho de éstas a ser oídas, o el derecho al juez predeterminado por la ley) no se recogiera en la norma positiva o, pero aún, cuando ésta dispusiera exactamente lo contrario de lo que consagra aquél. En ese caso, ¿estaría subordinado el principio general a la ley?

En una primera aproximación, si se es consciente de la enorma importancia humana y social de los principios generales del Derecho, no debe admitirse su subordinación a la norma positiva, pues se podría producir el supuesto inadmisible de su quiebra por parte de una norma manifiestamente errónea e injusta. Por otro lado, recurrir a los principios generales con ocasión de la promulgación de cada ley no deseada, puede convertirse en una práctica abusiva.

El ideal radica en que los principios procesales fundamentales estén recogidos en la Constitución y, en su defecto, los avale la doctrina del Tribunal Constitucional (ambas cosas suceden en el caso español), con su consiguiente repercusión en los textos positivos. Si ello no fuera así, en cada supuesto concreto habría que confiar en su aplicación de oficio por los órganos judiciales o, en su defecto, en la reclamación por vía de recurso ante los mismos. Afortunadamente, el problema no se plantea en los términos expuestos; por ello, la doctrina mayoritaria coincide en afirmar que los únicos principios que se pueden considerar como fuente del Derecho procesal son los derivados del texto constitucional y que los restantes, o bien consisten en una repetición innecesaria de los primeros, o bien, por carecer de una proyección general, no son fuente en el sentido mencionado.

El Código civil prescribe además que estos principios se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico (artículo 1.4).

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Fuente:
Introducción al Derecho procesal, José Martín Ostos.
Páginas 17-25.